(合同制定方法)国际商法重点第二章合同法

要约 （offer）

要约是一方向另一方提出愿意根据一定的条件与对方订立合同,并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约一方产生约束力的意思表示。要约也称为报价、发价、报盘。

有效要约必须符合的条件（1）要约的内容必须明确、肯定。通常包含拟将订立合同的主要条款 。法和英美法基本一致,但美国《统一商法典》更开放，当事人只要有订立合同的意思，并有合理的确定的依据给予相应的补救 ，则合同自然可以成立 例如：只有数量或确定数量的方法。（2）要约必须表明要约人愿意按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约引诱——也称要约邀请(invitation for offer),是为了邀请对方向自己发生要约。超级市场货架上的商品；拍卖人的首次开价；商店里陈列的标价商品；出售旧车广告；出售股票；悬赏1600英镑寻找走失小狗。美国确定要约首先考虑意思表示的措辞：关于要约是否必须向特定人发出，各国法律规定存在差异。如广告，普通商业广告，各国原则上不认为要约，但英、美的一些判例则认为，只要广告的文字明确，肯定，足以构成一项许诺即可。悬赏广告（一个或一个以上的特定人发出）（3）要约必须传达受要约人才能生效。英国确立的规则包括：要约必须送达才有效；受要约人必须得知要约才能作出有效的承诺；只能由要约人送达才能有效。“交错的要约” (cross -offer):通常是指当事人采取非对话式的方式，几乎同时相互向对方提出两个且内容相同的要约的现象。

要约的约束力（1）对受要约人 —— 有承诺与否的权利。例外：德国、日本认为对平日经常交易的客户有必要通知要约人。（一般，沉默就是不想承诺，日德，承诺与否都要通知，只有很熟的情况下，怠于通知是承诺）（2）对要约人：要约约束力是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔、改变要约的内容、撤回或撤销要约；要约的撤回通知要求在要约到达受要约人之前或者同时到达对方即可； 对要约的撤销，各国有不同的规定。

①英美普通法：要约原则上对要约人无约束力；英美法认为，如果欠缺对价(consideration)或签字蜡封(signed and sealed)这两个条件之一，则该允诺对允诺人无约束力；美国规定在一定条件下可以承认无对价的“确定的要约”(firm offer)，（1.商人，2.要约已规定期限，合理期，3个月，3.书面做成，签字）即要约人在要约确定的期限内不得撤销要约。②法系Ⅰ德国法——要约原则上对要约人有约束力。《德国民法典》规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受要约约束；如果在要约中规定了有效期，则在规定的期限内不得撤销或更改要约，如果没有规定有效期，则在依通常情形可望到答复以前，不得撤销或更改要约。Ⅱ法国法——《法国民法典》原则上认为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约 ，但须承担损害赔偿的责任。 ③我国合同法及《联合国国际货物销售合同公约》规定。要约原则上可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但在下列两种情况下要约不得撤消：ⅰ要约写明承诺的期限，或者以其他方式表明要约是不可撤销的；ⅱ受要约人有理由信赖要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信赖行事。 要约的终止（1）要约因要约人撤回或撤销而失效。（撤销，否定，英美认可。投邮主义）（2）要约因期限已过而失效。ⅰ 如果要约规定了承诺的期限，则在该期限终了时自行失效。ⅱ如果没有规定承诺的期限，则：英美法——合理期间内作出；法——对话方式：应立即予以承诺；非对话方式：依通常情形可期待承诺达到的期间内作出（3）要约因被要约人的拒绝或反要约（counter offer)而失效。对要约作了扩张，或变更，也视同对要约的拒绝。（4）因法律原因而失效：如果要约人或受要约人死亡，丧失民事行为能力，破产，标的物灭亡或变得不合法。（但受要约人已经支付了对价，不会使做出承诺的选择权失效） 承诺（acceptance)受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式对要约的内容表示接受的

一种意思表示，也称为“接受” 。承诺生效时，合同成立。 有效条件：（1）承诺的主体必须是受要约人或其授权的代理人。（2）须在要约确定的期限内做出。（3）内容应与要约的内容一致。如英国法确定的镜像规则，美国法认为，在承诺中变更、或者增减要约内容的反要约是具有确定特征的。《国际商事合同通则》作出了非实质性变更的规定。（4）承诺的传达方式必须符合要约所提出的要求。

承诺生效的时间（1）英美法：基本采取“投邮主义”，即以书信、电报作出承诺，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。其目的在于在要约撤销问题上的随意性 。（2）法。过去，采取“了解主义”。现在，主要采取“到达主义”。即“以非对话方式作出的意思表示，于意思到达于相关人时发生效力（如德国）；但法国常推定适用投邮主义。（3）《合同公约》和《国际商事合同通则》主要采取到达主义原则。

承诺的撤回：英美法规定，承诺不能撤回；国际公约，德国和中国法规定，承诺可以撤回，只要撤回通知比承诺的通知提前或者同时到达要约人即可。

对价，是指“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处，或者是他方当事人克制自己不行使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务。

对价包含的三层意思：1.从对价与诺言的关系看，对价是受诺人为使诺言人的诺言产生法律的约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。2.从交易条件看，是指合同标的物是互为有偿的，即可以是金钱，也可以是其他有价值的东西。3.从法律意义看，是一种相互关系，即买卖双方在法定范围内互有权利与义务，都必须受到法律的约束。

有效对价必须具备（基本内容）1．必须合法。简式合同需要对价支持2．对价必须是待履行的对价或者是已履行的对价。过去的对价(past consideration)不是对价——英美法的原则。过去的对价：是指一方在对方作出允诺之前已全部履行完毕的对价。例外：一方如应对方的请求为后者提供的服务或紧急情况下作出，则日后允诺有约束力。3.对价必须具有某种价值，但不要求充足。如果构成欺诈，错误，可以寻求衡平法的救济要求撤消合同 。4.已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。如Stilk v Myrich（1809年5.对价必须来自受允诺人。 即只有对某项允诺付出了对价的人，才能强制执行此项允诺。 自然人的订约能力1.中国法（《民法通则》和《合同法》）（1）完全民事行为能力人，有效（18、16-18以自己劳动收入为主要生活来源）（2）民事行为能力（10周岁以上未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人）与其精神状况、年龄、智力相适应，有效，订立未获法定代理人追认是效力待定（3）无民事行为能力人（须经法定代理人代理才能从事民事活动）未获代理人追认，无效，2.法系国家（1）德国法。无行为能力人：未满7岁。行为能力人：7-18岁。行为能力的未成年人所作的意思表示，需取得法定代理人的同意。未成年人取得行为能力后，对于事前未经法定代理人同意所签的合同，可以由本人追认。（2）法国法《法国民法典》第1305条及相关条文的规定表明：未成年人签订的合同也是有效的，除非合同是对他不利的。同时，法国法也考虑未成年人合同是否经父母或其他法定监护人同意。撤销合同的权利由无行为能力人或其法定代理人行使。解除亲权：A未成年人因结婚而依法当然解除亲权B虽未结婚，但年满16岁以后，由其父母双方或其中一方向监官提出申请，宣告解除亲权。有处理一切民事生活行为的能力，但不得经营商业活动。禁治产者：指因精神病或因酒癖不能处理自己的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属向申请，由宣告禁止其治理财产。一经宣告，成为无行为能力者，则其订立的合同一概无效。3.英美法系。无缔约能力的自然人包括：未成年人、有精神缺陷的人和酗酒人。美国大多数州规定，未满18岁的人为未成年人，无订约能力。为了便于未成年人获得生活必需品，法律承认未成年人有订立必需品合同的资格。一个人在成年之前订立的合同，在成年之后可自己予以追认；如果成年后的合理时间内未表示撤销合同，则视为追认了合同。美国法对未成年人所订的合同往往不作无效处理，而是以撤销权对待。智力不健全者，即因缺

乏精神或智力上的能力而不能理解其行为的性质与后果的人，他们订立的合同的有效性取决于订约的时间以及当时该人的精神状况。

欺诈（fraud）是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律均认为，因受诈欺而订立合同，受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效.

1.法系：法国法与德国法在欺诈问题上的区别在于导致的结果不同：一个是合同无效，一个是合同撤销。关于沉默的问题，仅对某一事实保持沉默并不足以构成欺诈，只有当一方当事人负有对某种事实的说明义务时，不作此种说明才构成欺诈。

2.英美法系（1）英国法：不正确说明：是指一方在订立合同之前，为吸引对方订立合同而对重要事实所做的一种虚假的说明。①无害或者无意的不正确说明。疏忽性的不正确说明——受骗方可要求撤销合同也可要求索赔；完全无意的不正确说明——受骗方可要求撤销合同而无权主动要求索赔②欺诈性的不正确说明——受骗方可要求索赔，也可诉请撤销合同或拒绝履行其合同义（2）美国法：美国法还将诈欺分为签字诈欺和缔约诈欺；签字诈欺是指诈欺方通过对所签的合同作不正确的陈述和说明骗得对方签字，如签字时故意以另外的合同代替本来要签的合同，签字诈欺使合同无效；缔约诈欺是指在谈判中，一方以诈欺性的陈述骗取对方的同意.关于沉默的问题，英国普通法原则规定，单纯的沉默不能构成不正确说明，但是，在某些情况下，英国法认为当事人负有披露实情的义务.关于债权人以外的第三人实施的欺诈行为。要证明诈欺，受害人必须证明以下内容：一是对方对有关的重大事实作了不正确的陈述或隐瞒、不公开上述事实，而他知道所作陈述是虚假的或无法确定其真实与否。二是对方具有欺骗和诱使另一方对其不正确陈述产生信赖的意图。三是另一方确实合理地对上述不正确的陈述产生了信赖四是他因此受到损失或损害。受诈欺方可以要求金钱赔偿，也可以宣布合同无效。我国合同法规定对于欺诈手段所订立的合同，损害国家利益的才无效，否则可撤销。 合同的解释：解释合同的方法与原则。两种方法：1.意思说------强调探求表意人的真实意思，而不拘泥于文字。2.表示说------强调外部现象，即以当事人表示出来的意思为依据。1.法系①法国法采用“意思说”。法国民法典：“解释合同时，应寻求订约当事人的共同意思，而不拘泥于文字”最符合合同目的的解释②德国法原则上采用“意思说0……”，有时有例外。德国民法典：“解释意思表示，应探求其真意，不得拘泥于文字”“合同应按照诚实信用原则及一般交易上的习惯进行解释”2.英美法系。英美法采用表示说，在解释合同时强调合同的文辞，而不是探求当事人的主观意思。英国合同法解释合同必须遵循的基本原则：（1）按照合同用语的通常含义加以解释（2）把合同作为一个整体进行解释（3）在解释合同的同时尽量使当事人的意图生效（4）对于提出一个条款的当事人作出不利的解释（5）当事人不能依赖自己违法合同而获得利益等（6）运用口头证据进行解释的规则。 口头证据规则------在订有书面合同的场合，当事人应把一切事项订入合同，原则上不接受证言，即不允许以口头协议改变书面合同的内容。但也有例外。

关于共同条款的解释：“共同条件”或“附合合同”或“标准合同”--------完全由一方当事人事先制定好的一种标准合同。“含糊条款解释规则”------即对其中意思含糊的条款，作不利于拟订方的解释。1.法系：法国主要根据对方当事人是否知道共同条件，或者是否只要加以注意就能知道其内容来判断共同条件是不是合同的一部分。德国法原则上承认共同条件可以成为合同的一部分。凡是违反善良风俗，趁人之危，或者违背诚实信用原则或加以管理的共同条件，都是无效。2.英美法系：英国法认为，只要共同条件被写进合同文本中，就可以成为合同的一部分内容；至于对方是否看到，以及书写字体的大小并不重要。如果没有写进合同文本，则须采取必要措施让对方当事人注意到这些条款，由此才能成为合同的内容。美国法在共同条件是否作为合同内容问题上立场更加严格。吸收入合同的条款必须清楚记载于合同的书面文件中，小字体印刷的条款必须是人容易看清楚，重要条款必须“惹人注目“美

国统一商法典所谓“显失公平”的概念，是指基于一般社会的或经济的观点，包括公共之类，或者是就特定的商事交易的规矩惯例，认为在订立合同时，整个合同或者某项合同条款偏袒一方当事人）到了可以视为不法的程度。从美国近年来的司法审判实践看，《美国统一商法典》第2-302条所确立的关于显失公平的原则已得到广泛运用。现代意义上的显失公平包括“实质性显失公平”与“程序性显失公平”①前者主要强调合同的条件不合理的有利于一方而不利于另一方，Eg1 琼斯诉明星信贷公司案 ②后者主要强调另一方在订立合同时未作出有意义的选择Eg2 亚利桑那州最高1984年审理的“达纳汽车行诉宇宙保险公司案”

违约（breach of contract）是合同一方当事人，由于某种原因，完全没有履行其合同义务，或没有全部履行其合同义务的行为。 关于过错责任原则1.法：将过错责任作为民事责任的一项基本原则，但不绝对排斥严格责任；2.英美法：坚持严格责任或者无过错责任，但不绝对排斥过错责任；（一般说来，被告未能履行其注意是无关紧要的，被告也不能以其进到注意义务作为抗辩理由）3.中国法：以严格责任为一般的合同归责原则。

催告是指债权人向债务人请求履行合同的一种通知。在合同没有明确规定确定的履行日期的情况下，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担延迟履行的责任。（法系特有。1.自催告生效之日其，不履约的风险完全有违约一方承担2. 自催告生效之日起，晒劝人有权就对方不履行合同请求法律救济3.从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。法国书面，法警，德国口头，催告传达债务人，属于实体法。

违约的形式：法(德国）1.给付不能 1）自始不能---------合同无效2）嗣后不能（1）非因债务人的过失引起的-----免责，不承担损害赔偿责任（2）由于债务人的过失引起的-----承担损害赔偿责任，如果部分履行对债权人无利益，债权人可以拒绝部分履行而请求全部债务不履行的损害赔偿（3）不可归责于任何一方引起的-----双方均免责

2.给付迟延债务已界履行期且有可能履行，但债务人未按期履行其合同义务1）债务人没有过失的履行迟延2）债务人有过失的履行迟延。※债务人在延迟中不但要对一切过失承担责任，而且对因不可抗力而发生的给付不能亦应负责，除非债务人能证明即使没有延迟履行仍不可避免地要发生损害时，他才能免除责任。

英美法1.违反条件----解除合同，并要求赔偿损失。条件还可用来指某种不确定的事件的发生与否决定是否生效的合同规定。分为对流条件将一方的履行与对方的履行互为条件；先决条件将某约定事项作为对方履行合同义务的前提，该事项不发生，合同不成立；后决条件是将某约定事项作为对方履行合同义务消灭的前提01。条件还可用来指合同中所约定的事项。分为明示条件和默示条件。2.违反担保指违反合同的次要条款或随附条款---只能要求赔偿损失，不能解除合同。※英国法中，当一方当事人违反条件时，受损害的一方可以在两者中作出选择3.违反中间性条款①后果严重------解除合同②后果不严重-------不能解除合同。 预期违约：是指在规定履行行期到来之前，一方向另一方表示他将不会履行合同，或者有充分证据表明到期他将不能履行合同。※受损害方可以解除合同，要求损害赔偿，也可以拒绝接受对方预期违约的表示，坚持认为合同仍然存在，但必须承担在这段时间内情况变化的风险。联合国国际货物买卖合同公约》的规定预期违约（1）中止履行合同对方履行合同的能力或信用有严重缺陷，或者从对方准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要义务时；（2）撤销合同，履行合同日期之前，明显看出一方但是人将根本违反合同。但应谨慎行事。 实际履行：是指在合同一方违约时，另一方可以要求违约方继续按照合同规定的条件履行义务，也可以在针对违约提起的诉讼中，要求判令违约方按合同约定履行义务。各方规定1.德国法：作为一种主要的救济方法，但在履行尚属可能情况下实施。履行判决的强制力：

罚款或监禁2.法国法：作为一种可供选择的救济方法，但限于合同仍可履行时，并属于给付财产之债。履行判决的强制力：“不履行判决罚金”。法国将不作为的罚款归债权人而不是国库3.英美法：作为辅助救济方法，只有当金钱赔偿的方法不足以弥补当事人损失时，才可判令实际履行。一般对于涉及土地买卖或公司债券的交易时，会判决实际履行；对某些种类物买卖（如需要合同）履行判决的强制力：罚款或监禁4.联合国国际货物买卖合同公约规定：如果按照公约的规定，当事人一方有权要求他方履行某项义务，没有义务作出判决，要求实际履行此项义务，除非依照其本身的法律对不受本公约支配的类似买卖合同可以这样做。

损害赔偿：当事人一方违反合同规定的义务并给对方造成损失，依法由违约方给予补偿。1.损害赔偿责任的依据及成立1）法依据过错责任原则 ①有损害事实 ②有归责于债务人的原因 ③ 损害的发生与债务人违约间有因果关系 2）英美法：严格责任原则。一旦一方当事人违约，对方即可要求损害赔偿，无需证明违约方有过错，也无需以实际损害为前提。2.损害赔偿的方法①德国法；以恢复原状为原则，而以金钱赔偿为例外；②法国法；以金钱赔偿为原则，而以恢复原状为例外；③英美法：主要为金钱赔偿。

3.损害赔偿的范围 ①法：认为应当包括违约所造成的实际损失和可得到利益损失; ②英美法：原则上要求使由于债务人违约而受到损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的地位。例：哈德里诉巴辛达尔案。③联合国国际货物买卖合同公约规定：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。 解除合同：一方当事人违约时，另一方当事人径自或通过解除自己履行合同义务的一种救济方法。1.解除权的发生①法：一方违约另一方就有合同解除权。②英美法：在一方违反条件时，或发生重大违约时，另一方才有权利解除合同。2.解除权的行使①法国：须通过判决（除非双方当事人在合同中订立了明示的解除条款）。②德国、英美法：毋需涉诉，只需向对方当事人作出意思表示。③中国：既可以由判决解除合同，也可以由当事人之间直接解决。3.解除权的行使能否和损害赔偿并用（特殊点）①法国、英美法：可以并用。②德国：只能二者选其一，而不能同时享有两种权利。4.解除合同的后果。①法国、德国、美国法：效力溯及既往；②英国法：指向将来。但允许当事人提起“按所交价值偿还”之诉。后果：法德美认为合同解除的效力溯及既往，未履行的债务不予履行，已履行的也恢复原状。各方当事人应互负返还其所受领的给付的义务，无法恢复原状的应补偿代价。英国解除只溯及未来，合同已履行的部分不再更改，未履行部分不再履行。我国合同解除后，尚未履行终止履行，已履行根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

情势变迁(clausula redus sicstantibus)原则—法

是指法律关系成立之后，作为该项法律关系的基础的情事，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料得到的变化。

合同的效力应随之变更，不能按原来的合同规定去履行。

合同落空（英美法）是指在合同成立之后，非由于当事人的自身过失，而是由于事后发生的意外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折。这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予免除责任。下列情况往往可以作为合同落空处理：1.标的物消灭2.违法3.情况发生根本性变化，使合同存在的基础丧失。英国的两个著名判例：一是英王爱德华七世登基典礼案；一是苏伊士运河停止通航案4.实行封锁禁运与进出口许可制度。 清偿：债务按照约定履行。债务人对债权人负担数宗同样债务，而债务人的了履行不足以清

偿全部债务，就产生清偿充抵问题。德国民法典规定P80如债务人没有作出上述指定者，则先充抵已届清偿期的债务；如几个债务军已届清偿期者，则应冲抵对债权人担保最少的债务；如担保相等者，应充抵债务人负担最重的债务；如负担相等者，应充抵到期较早的债务，如到期相同者，应按照各个债务数额的比例消灭债务

提存（deposit）指债务人在履行债务时，由于债权人受领迟延，债务人有权把应付的金钱或其他物品寄存在法定的提存所，从而使债的关系归于消灭的一种行为。 提存的原因：（1）债权人受领迟延（2）债权人无法确定（3）债权人下落不明（4）法律规定的其他情况。 提存的效力：（1）债务人免除责任（2）风险转移（3）费用负担转移。

抵销（set-off）是指互负债务的双方，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在等额内相互消灭。

免除（release）指债权人免除债务人的债务时，亦即债权人放弃其债权。

混同（merger）指债权与债务同属于一个人，即同一个人既是债权人同时又是债务人。时效是指依照法律的规定，在一定期间内，由于一定事实状态的继续存在，而引起民事法律关系的消灭或发生的一种法律制度。