试析我国反垄断法中滥用市场支配地位的认定

试析我国反垄断法中滥用市场支配地位的认定

作者：刘欣琪 鲍丹丹

来源：《法制与社会》2015年第28期

摘 要 反垄断法又被称为“经济宪章”，我国法律主要针对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争的行为进行规制。本文首先通过我国现阶段相关法律法规论述滥用市场支配地位的概念，其次研究我国禁止滥用市场地位制度的适用情况，论述滥用市场支配地位行为构成要素及认定原则，再通过比较各国反垄断立法状况和实践状况，拟评析我国法律制度的不足和漏洞，最后对我国反垄断法提出建设性的完善意见。 关键词 反垄断法 市场支配地位 市场竞争

作者简介：刘欣琪、鲍丹丹，华东理工大学本科生。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-077-04 一、认定滥用市场支配地位的要素辨析 （一）概念

滥用市场支配地位是反垄断法中的重要内容，中国把滥用市场支配地位作为改进反垄断立法进程中的重中之重。从全球范围内来看，世界各国从不同的角度也对其有不同的定义。一般来说，滥用市场支配地位是拥有绝对的市场优势企业滥用自身的支配地位，对市场中的其他主体进行不公正的交易或者通过各种手段排除削弱竞争对手的行为。

欧共体法院在案例中曾经对“滥用”做过下面的解释：“滥用”是一个与具有市场支配地位的企业的行为相联系的客观概念，该行为指影响市场结构的行为，该市场因该企业的存在而使得竞争程度被弱化；和具有阻碍着该市场现行竞争程度的维持与增长之效果的行为，其行为方式不同于其他商品或服务的营业者在通常的竞争条件下的行为 。这个解释已经十分明确的指出“滥用”可以从两个方面进行理解：一是影响市场竞争，即占有市场支配地位的企业行为使得市场竞争被严重弱化。二是可能阻碍市场竞争程度的维持和竞争效果，即有可能改变市场结构，阻碍市场发展的行为。

在我国现行的法律法规中，对“滥用”一词并没有做非常明确的释义，在反垄断法通过之前，我国关于禁止企业滥用市场支配地位的相关立法都分散的规定在《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律中，虽然都涉及到了各个领域滥用市场支配

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

地位的客观方面，但其规制的对象都不止是滥用市场支配地位，因此对其的表述也很模糊和概括。不仅如此，反垄断法规制的对象并不是占有市场地位本身，反垄断法所禁止和限制的是滥用市场支配地位的行为，正是这种行为超过了市场机制本身能够调节的范围之外所以需要通过法律进行限制。随着我国的法制建设的不断完善，《中华人民共和国反垄断法》 也应运而生，并且也从大体上涵盖了各国滥用市场支配地位行为的几种表现形式。 （二）认定要素

滥用市场支配地位行为，是企业垄断行为中较为普遍的形式，是企业利用并滥用自身获得的市场优势地位，在市场中进行不公平的交易或者排斥其他主体的恶意竞争。长期国内外的反垄断实践经验通常遵循着一个基本认定原则——合理原则。合理原则的适用是指经营者的行为虽然限制或排除竞争，但因为具备合理性，而不应该被认定为违法。以具体案件本身为分析判断依据，是否合理则以是否实质性地限制或者排除竞争，或者此种行为顾全到了市场整体利益，节省了市场资源，对社会公共利益有益，因而不应当视为违法垄断行为。合理原则一定程度上可以说是一种自由裁量原则，实践中往往需要运用合理原则这样的判断标准针对个案具体斟酌。

我国现阶段滥用市场支配地位行为的具体认定，在遵循合理原则的指导，在行政和司法实践中主要考虑三大构成要素：行为主体是否具备市场支配地位；行为是否限制、排除竞争；行为是否具有正当理由。

1.行为主体是否具备市场支配地位。认定一个行为是否是滥用市场支配地位的行为，必须首先证明行为主体是否具备市场支配地位这个前提，那就需要对相关市场进行界定以及在该相关市场内是否达到支配地位进行认定。

（1）如何认定相关市场？《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》 中规定相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。 相关商品市场是指同类商品或具有替代关系的商品的范围。由此推定两个或两个以上的商品是否属于同一商品市场关键是分析其之间是否具有替代性。国务院出台的《指南》中主要从需求替代和供给替代来考虑，包括商品价格之间的差距，商品的整体特征及其用途，商品的交叉需求弹性，以及销售渠道和消费者依赖程度等等其他因素。在法律实务中，会根据案件的具体情况有所侧重，从而认定相关商品市场的范围。

相关地域市场是指同类商品或具有替代关系的商品相互竞争的地理区域。商品之间的竞争体现在同一市场内的竞争。《指南》中为相关地域市场提供的判定依据包括需求者和供应者选择性分布，商品运输成本和特征，地域间贸易壁垒，区域间差异等等其他因素。如果两者或两者以上商品所辐射的消费领域并没有交叉，那就不认为其属于同一地域市场。实际中，判断相关地域市场的范围往往要借助消费者、商家等多个不同主体提供的信息进行分析。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

（2）如何认定市场支配地位？《反垄断法》规定了经营者市场支配地位认定时依据的六款因素，所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位 ，《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》规定市场支配地位的同时进一步详细解释本条所称其他交易条件包括商品品质、付款条件、交付方式、售后服务等。 为实践中的法律法规提供了一些具体的适用方式。但实际认定中往往很难选用一些量化的数据进行推断。因此《反垄断法》从市场份额入手，通常可以相对客观、直接地体现出经营者的市场地位从而推定行为主体是否具备市场支配地位。 争议一方若选择适用该推定条款时，应当就对方市场份额的计算或者证明提供充分的证据予以支持。

2.行为是否限制、排除竞争。一个企业拥有市场支配地位是完全合法的。市场竞争中也必然造成优胜劣汰。而反垄断的相关法律法规真正规制的对象是利用支配地位做出限制和排除竞争行为，导致不公平竞争环境的企业。

什么样的行为是限制或排斥竞争的行为呢？《反垄断法》列举了如拒绝交易、限定交易相对人、搭售商品、差别待遇等行为，意指经营者在没有正当理由的情况下，为了维持或取得垄断地位，实施商业手段打击、限制对手正常的商业活动从而进行排挤行为。为了保护相对公平有序的竞争环境，反垄断法将企业限制和排除竞争的行为认定为滥用，并对其进行严格规制。 3.行为是否具有正当理由。《反垄断法》在界定滥用市场支配地位行为时，往往以“没有正当理由”作为先前限定。《反垄断法》规定了七项禁止经营者利用其市场支配地位的滥用行为。 是否具有正当理由是企业或者经营者的行为是否构成滥用的重要判定依据。具备“正当理由”，是合法的利用；“没有正当理由”，则是违法，当予禁止的滥用。

既然“正当理由”是区分合理利用和违法滥用的重要标准，那么如何界定“正当理由”？什么样的理由可以称之为正当理由用来抗辩滥用市场支配地位的控告从而免于法律责任的承担？本文从客观结果将“正当理由”概括为两方面：经济效率和消费者权益。

（1）经济效率。经济效率是指在社会经济中，以一定的经济成本为基础，所能获得的经济收益。如果行为主体的行为单纯从要件看已经构成滥用市场支配地位，但其具备经济效率上的促进，那么就不应该认定该行为的不正当性。我国1993年实行的《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然不允许经营者以排挤竞争对手为目的，低于成本价销售商品，但同时又明确规定了销售鲜活商品、季节性降价等例外情形。 可见该立法目的是为了节约市场资源，以增加经济效率作为滥用行为的正当豁免理由；1999年《关于制止低价倾销行为的规定》中也详细规定了五大类称为依法降价处理的商品 。综合我国等等相关法律规定以及现实执法，可以看到有利于节约成本提高资源利用效率而做出的低于成本价销售行为，可以被认定为具有正当理由。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

（2）消费者权益。反垄断法，将维护消费者和社会公共利益作为重要的立法目的。市场的垄断会严重侵犯甚至剥夺消费者的自由选择权和公平交易权。《反垄断法》和《反不正当竞争法》可以弥补消费者权益保护相关专项法律在实际适用实践中的鞭长莫及。因此，反垄断法必须考虑到消费者的实际权益。如果具有市场支配地位的企业利用其支配地位从事经营，但是却给消费者带来了普遍的利益，这种行为就有可能会得到豁免。

经济效率和消费者权益是判定经营者行为是否具有正当理由，是否属于滥用的主要依据，当然除此之外，还需要综合考虑其他因素，例如行为目的是否是为了独占市场，经营者当前所具备的融资销售渠道等等。权衡经营行为的利弊得失，才能全面、客观、准确的对主体行为是否为滥用市场支配地位进行认定。 二、不足之处

为了适应我国特色的社会主义市场经济，《反垄断法》在吸收借鉴德国反垄断法和欧共体反垄断条约的基础上建立的，已经比较完备。可是在实务当中，我们依然能够发现对于“滥用市场支配地位”这一要素的认定存在一些不足之处。 （一）对市场支配地位的认定因素不够完善

我国《反垄断法》第十八条规定了市场支配地位的因素，但是缺乏对时间因素的考察。如果企业只能在几天或者几个月内短期控制市场价格的能力，在某些特定情况下或许就不应该被认定为市场支配力量。 《反垄断法》中第十九条规定了市场支配地位的重要认定要素之一，即市场份额，但同时也缺少对于市场份额持续时间的标准进行规定，缺少对于占有市场份额的稳定性的考虑。企业在短时间内如果占有很高的市场份额，可能由于受到市场环境等其他各方面的影响，但并不一定对市场竞争构成真正意义上的威胁。因此在司法实务中，需要确定市场份额持续时间的标准。只有长时间稳定的高市场占有率，才可作为市场支配地位的证据。 （二）对相关市场的界定不够完善

我国反垄断体系中对于相关市场的界定主要依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，该《指南》详细规定了相关产品市场和相关地域市场的认定，借鉴了美国1992《横向兼并指南》中对于需求弹性分析和供给弹性分析 ，还借鉴了欧盟《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》中对于地域市场的界定。 但是对于相关时间市场的界定仍然没有明确的规定。各国对于时间市场在相关市场确定中的地位观点也不同。欧洲法院德国法院在判例中表明将时间市场列入与产品市场、地域市场并列考虑的因素 ，而美国法院的判例则没有将其纳入相关市场的界定 。随着现代科学技术的发展，很多产品更新换代的速度已经越来越快，时间因素也应当作为相关市场的考虑之一。产品市场是从市场主体的角度考虑，地域市场是从空间的角度来考虑，时间市场是从时间的角度来考虑，三者共同组成完整的相关市场。

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

（三）对滥用市场支配地位的合理原则没有明确规定

前文中已经论述滥用市场支配地位的违法认定普遍采用合理原则，而我国反垄断法的高度抽象性给裁判者提出了很大的挑战，什么样的市场支配地位是具有合理性的？行为达到哪个程度才是“滥用”？这些问题，我们国家相关的法律法规都没有做出一个具体的规定，全凭法官在审判的过程中的自由裁量。没有相对明确和统一的标准，就不能保证对所有类似案件做到公平公正，因此在立法中应当明确规定这一原则。对滥用市场支配地位的合理原则进行分析，实际上就是对是否“滥用”做明确的规定，对可以免责的事由做统一的规制。如果企业行为的反竞争效果大于社会效益，那就是违法的，应该进行规制的；反之，就不应该受到规制。而在市场经济的环境下，由于每一个案件的复杂性，对于滥用市场支配地位的行为，应该运用合理原则对具体案件进行具体的分析和考虑，而不应该只是通过其行为本身具有违法性就认定其是违法的。

三、完善我国反垄断法的建议 （一）法律法规

最早我国在关于滥用市场支配地位的《反不正当竞争法》立法时，社会主义市场经济尚未完全建立，市场的不正当竞争行为也未完全表现，其立法的目的仅仅是为了保障社会主义市场经济的健康发展。 为了适应不断发展变化的社会需要，我国法律在第二章规定了十五个类别不正当竞争行为的同时，也在总则中对于不正当竞争行为进行了界定。这些看似对不正当竞争行为的表述很多，可是却缺乏一定的抽象概括，使得仍旧存在适用范围不广的问题。而随后出台的《反垄断法》与《反不正当竞争法》存在很多的交叉重叠。我国《反不正当竞争法》第十一条、第十二条规定的这些行为之所以被视为不正当竞争，是因为它们具有不正当性，破坏正常的市场竞争秩序。但是如果这些行为真正能够达到损害市场竞争或者排除其他竞争者的程度，行为人也通常都占有市场支配地位。这些行为便也可被视为垄断行为，从而受到《反垄断法》的制约。反不正当竞争法与反垄断法都着眼于对市场竞争中的社会冲突进行协调和规范，市场竞争关系是他们共同关注的范围，但反不正当竞争法和反垄断法的界限并不是绝对分明的，也正因为这样造成了执法的混乱，还给以后法制建设带来了很大的困惑。

而相比较之下，韩国的《独占规制及公平交易法》中的“不正当交易行为”要比我国的适用范围大，拥有丰富的内涵，其目的不仅仅包括要保证国民经济稳定快速的发展，并且更加注重竞争本身的公平和市场条件下竞争者的公平竞争权利和消费者的利益。并且韩国法律中多采用概括性的文字进行表述，因此其适用范围涵盖的要更多。 韩国的《独占规制及公平交易法》在第二十三条第一项把不正当交易行为定为8个类别 ，实际运用中涵盖了很多的不正当行为。

在当前社会主义市场经济体系已经逐步建立完善的今天，也应该适当扩大我国反不正当竞争法的调整范围，并且根据我国的社会现实细化具体的类别和完善相关的法律法规。我们还可

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

以借鉴韩国使用概括性语言的方式，扩大其外延。尽量减少法律之间的交叉与重叠，可以重新对反不正当竞争法和反垄断法进行进一步的研究，严格区分两者不同点，这样既有利于相关的执法部门进行执法，又有利于法律的不断完善和发展。 （二）监督执法机构

反垄断执法机构是指专门从事反垄断执法工作，或者以反垄断执法为主要职责的，拥有相对独立的法律地位和组织结构的行政执法机构。从经济学的角度来看，市场经济配置的国家最重要的就是市场竞争，因此反垄断的执法机构在市场经济中应当具有极高的地位和独立性。这个特点是反垄断法本身所特有的本质。反垄断法所要涉及的限制竞争行为的影响比较大，如果执法机关不具有独立性和权威性，行政机关的意见就会影响这个机构的裁决和判定，反垄断法也就不可能得到严格执行，反垄断法也就失去了本身的价值和意义。我国依照反垄断法的规定，目前成立了3个执法机构和1个共同的领导机构。就是在国务院反垄断委员会领导下在商务部下设的反垄断局，国家发展改革委员会下设的价格监督检查司和国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。依照不正当竞争法的规定，县级以上人民政府的工商行政管理机关和法律、行政法规规定的其他机关是我国不正当竞争行为的监督检查机关。可见，我们的执法监督机关是单纯的行政执法机关，但是这些涉及行政权力的限制竞争行为，其背后有着各种各样的经济动机，会使得调查难度大大增加。尽管我国反垄断法也在同政府行政性干预竞争做斗争，但是反垄断机构本身并没有很强的独立性。除此之外，我国地方性的反垄断机构并没有很好的落实自己的职责，地方工商局对于滥用市场支配地位的行为界定很模糊，实施力度不够。

美国的反垄断执法是由司法部反托拉斯局（AD）和联邦贸易委员会（FTC）承担，其组织结构和人员选拔都具有极高的独立性。 德国的反垄断执法机构是由联邦卡特尔局和州卡特尔局构成，除联邦卡特尔局专门负责反垄断职责外，联邦经济部和州卡特尔局也承担一部分任务。此外，德国还有一个反垄断委员会，成员是联邦推荐，总统任命。 而日本的反垄断执法机构是公正交易委员会（FTC），隶属于内阁总理大臣，日本的FTC是集行政权、准司法权、准立法权于一身，除了反垄断执法外，还处理有关于反不正当限制的上诉案件。

我国自实行社会主义市场经济以来，对于市场经济的规律掌握也在不断加强。政府作为市场经济的“守夜人”，要防止破坏市场经济秩序的行为发生从而保证市场经济的健康发展。反垄断机构是市场经济健康发展的重要保障，我们应当增强反垄断机构本身的独立性，加大反垄断机构的权威性。对于地方性反垄断机构应该加大执法力度，保证地方市场经济的公平性。此外，保证监督检查机关的独立性同样也具有重大的现实意义。我国的监督检查机构应当保证其相对的独立性，不受行政权力的干扰，也不受地方财政和人事的制约，凸显其特殊性。 四、 结语

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

对我国反垄断法中滥用市场支配地位的认定和分析，仍然有很多地方还未清晰和明确，但是我国市场经济的快速发展使得这些问题日益凸显，也使得解决这些问题迫在眉睫。从马克思主义哲学观上来看，法律作为上层建筑，取决于经济基础，同时也要顺应经济的发展而不断完善和补充。《反垄断法》是规制市场经济秩序的重要法律，同时也是市场经济公平健康发展的重要保证，因此需要根据当前市场中出现的破坏竞争环境的行为进行不断的修订和完善，特别是对于滥用市场支配地位认定的研究，对我国法制建设具有很大的现实意义，对于判定此类案件更具有借鉴意义。保护消费者合法权益的同时给竞争者公平公正的竞争环境。因此在立法和执法过程中更多的从整个竞争环境来考虑，深入思考每一个市场参与者在参与市场经济的过程中产生的问题和应当由法律规制的问题，从我国当前的国情出发，准确把握反垄断法的立法目的和立法宗旨，与社会主义市场经济相协调，加强反垄断执法机构和监督机构的独立性，是推动我国市场经济持续健康发展的重要任务。 注释：

尹建平.反垄断法中滥用市场支配地位规制浅析.中国外资.2008（3）. 《中华人民共和国反垄断法》，简称《反垄断法》。

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，国务院反垄断委员会根据我国反垄断法制定，简称《指南》。

《中华人民共和国反垄断法》第十八条.

《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第三条. 《中华人民共和国反垄断法》第十九条.

《中华人民共和国反垄断法》第十七条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

肖江平.滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”.法商研究.2009（5）. 《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条. 《关于制止低价倾销行为的规定》第六条.

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

黄甫杏子.论反垄断法对滥用市场支配地位的法律规制.天津财经大学硕士学位论文.2009. 文学国.滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位之规制.法律出版社.2003.转引自黄甫杏子.论反垄断法对滥用市场支配地位的法律规制.天津财经大学硕士学位论文.2009. 1992 Horizontal Merger Guidelines， Sec.I.I Product Market Definition.

《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》第八条指出，相关地域市场是指相关企业供给或者购买产品或者服务的领域，且他们在这个地域内的竞争条件是一致的。 阮方民.欧盟竞争法.中国政法大学出版社.1998.114.

时建中、王伟炜.论反垄断法中相关市场的含义及其界定.国家经贸委课题报告. 尚明.反垄断法之滥用市场规制研究.对外经济贸易大学博士学位论文.2006. 金河禄.中韩两国反不正当竞争法之比较.东疆学刊.2014，31（2）.

韩国《独占规制与公平交易法规定》第二十三条规定的不正当交易的行为有：（1）不当的拒绝或者差别对待交易相对人的行为；（2）不当的排除其他竞争者的行为；（3）不当的引诱或者强制竞争者的顾客与自己进行交易的行为；（4）不当的利用自己的交易上的地位与经营者进行交易的行为；（5）不当的以约束交易相对人事业活动的条件为手段或者妨碍其他事业者的事业活动的行为；（6）删除；（7）不当的向特殊关系人或者其他公司不正当地提供预付金、借款、人力、不动产、有价证券、无形财产权，或者以明显有利的条件进行交易来支援特殊关系人和或者其他公司的行为

杨斌.反垄断执法机构研究.西南政法大学硕士学位论文.2009. 张炳生.论我国执法机构的设置.宁波大学.2005. 参考文献：

[1]曹士兵.反垄断法研究.北京：法律出版社.1996. [2]季晓南.中国反垄断法研究.北京：人民法院出版社.2001. [3]张瑞萍.对滥用市场支配地位的若干分析.法学专论.1998. [4]王晓晔.欧共体竞争法.北京：中国法制出版社.2001.

[5]陈兵.我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识.法学.2011.

龙源期刊网 http://www.qikan.com.cn

[6]张慧杰.论滥用市场支配地位的反垄断法规制.河北经贸大学.2013.

[7]李小明.反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究.河北法学.2007，25（11）. [8]李小明.反垄断法中滥用市场支配地位法律问题研究.中国政法大学.2005. [9]柳萌.滥用市场支配地位的反垄断法律问题研究.天津财经大学.2010. [10]王晓然.论反垄断法对市场支配地位的认定.华东政法大学.2007.

[11]Charles Mueller， Glossary of Antitrust Terms. Antitrustlaw and Economics Review，1926. [12]Regulator and Competition Authorities（OECD）. [13]Framework for Competition Law（OECD）.