破俺与汪｜＝牵２０１８年第４期·专论 行政协议中“权利处分＂条款的合法性冰 刘 春 （东南大学法学院，江苏南京２１１１８９） 摘要：在传统的依法行政观念中，行政协议中的“权ｆｔ．１处分”条款应以无效论处，这不仅与行政协 议的民主价值相悖，而且难以回应其在实践中大量存在的现实。应在行政民主化的理论下，整体上应 承认“权利处分”条款的合法性，同时，在具体内容设置上，从外部和内部两个层面对其施加限定，既 要遵守私法上契约无效的禁止性规范，也要接受行原则和公法权利理论的。在法律效果上， 从行政组织法的角度来说，在此情形下签订的“权利处分”条款，并未赋予行政机关权力，行政机关依 据“权利处分”条款只能获得“协议请求权”。 关键词：行政协议；权利处分；合法性；权力创设；协议请求权 中图分类号：ＤＦ３ 文献标识码：Ａ ． 文章编号：１００５—９５１２一（２０１８）０４—００８１－１０ 实践中，行政相对人经常会在行政协议中自愿抛弃自己的权利或者接受对自己权利加以的。 譬如，在郭邦友诉襄阳市襄州区强制拆迁案中，郭邦友在与襄州区达成的协议中明确承诺： “于２０１５年１月８日前拆除自建房屋，如逾期未自行拆除，则房屋交给指挥部全权处理。”在本文中， 笔者将此类条款命名为“权利处分”条款。在民法上，基于意思自治原则，除非违反公序良俗或者禁 止性规定，此类条款一般不会受到否定性法律评价。然而，在兼具行政性和协议性的行政协议中，如 果行政机关与相对人约定了类似的条款，它的意义便不会如此地简单，司法实践中也难以找到一个统 的判断标准。对前述郭邦友诉襄阳市襄州区强制拆迁案中的行政协议，二审和再审皆认 为行政机关依据“权利处分”条款拆迁，符合当事人真实意思表示，属于履行协议行为，并无不妥。 不 过，类似情形，在徐益忠等诉宁波市鄞州区强制拆迁案中，的认定却完全相反。一审虽 然也认定拆迁属于履行协议行为，驳回了徐益忠等人的诉讼请求， 二审却得出截然相反的结 论，认为一审适用法律错误，房屋拆除行为属于行使公权力的行为，从而支持了原告的诉讼 请求。③ 一司法实践中，类似案件还有很多，对“权利处分”条款的不同认识，导致了司法实务中的极大分 作者简介：刘春，东南大学法学院博士研究生。 本文为江苏省研究生科研与实践创新计划项目“无效行政行为的司法审查”（项目编号：ＫＹＣＸ１７＿０２１２）的阶段性成 果。 ①参见襄阳市中级人民（２０１５）鄂襄阳中行终字第０００７４号行政判决书、湖北省高级人民（２０１６）鄂行中５５４号行政裁定书。 ②参见宁波市中级人民（２０１３）浙甬行初字第２号行政判决书。 ③参见浙江省高级人民（２Ｏｌ３）浙行终字第１０２号行政判决书。 ８１ 政治与法律２０１８年第４期 歧。因此，有必要从理论层面对其加以检讨，具体包括如下方面：第一，“权利处分”条款的容许性，即 行政机关与相对人能否在行政协议中约定“权利处分”条款；第二，“权利处分”条款的约定是否存在 ，存在着什么样的；第三，“权利处分”条款究竟能够引起什么样的法律效果。 一、“权利处分”条款的容许性 行政机关与相对人能否在行政协议中约定“权利处分”条款，实际上是“权利处分”条款的容许性 问题。对此，围绕依法行政原理，行学界存有较大分歧，传统理论认为应禁止“权利处分”条款。 然而，这与行政协议的民主和增加行政的灵活性价值难以契合。 （一）否定“权利处分”条款的传统认识 依据传统的依法行政原理，侵害相对利的行政活动必须具有法律上的依据，方能符合法律保 留原则的旨趣，否则行政活动将面临违法性的质疑。从相对人的角度来看，“权利处分”条款无疑具 有其权利的效果，因此，除非法律事先对相对利有了性规定，否则单纯以“权利处分”条 款实现对相对利的，是不合法的，其容许性自然也不会被认可。正如我国地区学者陈敏 教授所言：“须有法律之根据，公行政始得依其标准以行政契约人民之自由权利。”⑧德国学者沃 尔夫教授虽没有直接指出“权利处分”条款的不适当性，但他也问接地认为：“在行上不存在民法 那样的合同内容自由，行政机关不得援引意思自治原则。合同当事人必须遵循积极和消极的合法性 要求。”⑧有鉴于此，有学者主张将类似于以上两则案例中征收补偿协议中的“权利处分”条款转化为 “催告”性质的行政行为，作为行政强制执行的名义，以符合依法行政这一基本原理。⑥徐益忠等诉宁 波市鄞州区强制拆迁案中的终审法官表示，之所以将房屋拆除行为定性为行使公权力的行 为，也是为了防止“行政机关通过合同或协议等合法形式，达到规避法律强制性规定”。⑦由此来看， 对于拘束行政下的行政协议，即使出现“权利处分”条款，由于其只是单纯地执行法律规定，这并不违 反依法行政原则。相反，在裁量行政下的行政协议中，如果出现“权利处分”条款，其相对利 的内容因为并没有法律的事先规定，所以与法律保留原则相左，其容许性自然得不到承认。学者之所 以否定“权利处分”条款，其主要目标也在于此。⑧ 除上文所述，作为行政手段的一种，行政协议所涉及的内容自然属于公法上的权利义务关系， “权利处分”条款也是针对相对人的公法权利进行的安排，因此，与私法上的权利不同，“权利处分”条 款所涉及的权利自然有其公法上的特性，这种特性反过来对“权利处分”条款的容许性产生影响。对 此，日本学者美浓部达吉做了很经典的解释，他指出：“公法上的权利，无论是国家对人民所享有的权 利，或为人民对国家所享有的权利，都不是单为着权利者本身的利益，而是同时为着社会公共的利益， 所以若法律无特别规定，原则上不能舍弃。即经表示舍弃的意思，亦属无效，该权利并不因之而消灭 ④陈敏：《行总论》（第六版），新学林出版有限公司（台北）２００９年版，第５９５页。 ⑤［德］汉斯·Ｊ．沃尔夫等：《行（第二卷）》，高家伟译，商务印书馆２００２年版，第１５４页。 ⑥参见江必新、粱风云：《行政诉讼法理论与实务》（第三版），法律出版社２ｏ１６年版，第３４８—３４９页。 ⑦马良骥：《行政机关依合同拆除房屋的性质》，《人民司法》２０ｌ３年第２４期。 ⑧有学者指出：“羁束行政没有行政者的自由，当然也就没有契约存在的可能。”杨小君：《契约对依法行政的影响》，《法学研究））２００７ 年第２期。另有学者指出：“如无裁量空间，所缔结之契约，基本上系一法规之执行，不能称为行政契约。”陈慈阳：《行总论：基 本原理、行政程序及行政行为》，翰芦图书出版有限公司（台北）２００５年版，第５３４页。笔者认为，这样的认识是对行政协议所具有 的价值的忽视。拘束行政下的行政协议，纵然只是对法律的执行，但它具有的缓和传统行政的单方性、提升相对人地位、增加行为 的可接受性等方面的价值是值得肯定的。另外，德国学者毛雷尔也肯定拘束行政下的行政协议的存在价值，他指出：“单纯的法律 执行合同在一般情况下没有什么意义，但是，在处理复杂事件，或者处理具有相互权利义务的给付或者供给关系时，适用行政合同 是合目的的。”［德］哈特穆特·毛雷尔：《行学总论》，高家伟译，法律出版社２０００年版，第３６７页。 行政协议中“权利处分”条款的合法性 ……公法上的权利多置重于其主体，法律是与‘某特定主体享有该项权利为适合公益’而承认该权利 的，所以原则上不能与其主体相分离，即对该项权利不能加以转移。”⑨因此，从公法权利的公共利益 属性出发，涉及处分相对人公法权利的“权利处分”条款自然与私法上的意思自治是不能同日而语 的，其容许性自然也不能得到承认。 可见，不论是从法律保留原则，还是从公法权利的公益性面向看，“权利处分”条款确实不应该出 现在行政协议之中，它的容许性也只有在单纯执行法律的行政协议中方能成立。然而，不难发现的 是，这些观点其实只是从传统的行理论出发进行的观察，并没有基于行政协议本身所具有的异于 传统行政方式的特点，对“权利处分”条款加以审视，更没有注意到当下行政的现实性。一方面，“随 着秩序国家向给付国家的转变，伴随着现代国家的任务和机能的变迁，仅靠传统的单纯命令性和强制 性的行政行为方式已无法实现行政的目的”，⑩这就需要行政的灵活性加以补正，这种灵活性不 仅体现在行政协议作为行政手段的方式上，而且也体现在协议内容的选择上。另一方面，现实中已大 量存在含有“权利处分”条款的行政协议，如果固守形式化的依法行政和公法权利的不可转移理论， 则难以应对当下的状况，对行政机关达成行政目的的努力也会形成阻碍，更不能回应当事人的权利处 分的自愿性。基于此，需要结合最新的理论进展和现实的司法实践总结，对“权利处分”条款的容许 性进行一番新的审视。 （二）对“权利处分”条款的尊重 与传统的行政行为方式相比，行政协议之所以在现代行政中得到大量运用，就在于它能弱化行政 权的强制性，提高公民对行政的可接受度。然而，这并不能概括行政协议的最核心价值。实际上，最 引人注目的是，行政协议“具有提升人民地位，宣示人民乃行政伙伴之功能”，＠并能“通过行政相对人 的参与和决策实现民主”。＠此时的相对人不再是行政的客体，而成为行政的主体，相对人的地位得 到充分尊重，行政机关通过与相对人协商实现合作治理的效果，这完全符合现代行政的民主化趋势。 行政的民主化，最根本的就是要将公民的意见纳入到行政的考量范围之内。从这点来看，相对人 在行政协议中的意志应该得到充分地尊重，这份尊重自然也涵盖相对人自愿与行政机关达成的“权 利处分”条款。如果一味地僵化理解“依法行政”，那么行政协议所具有的如上价值难以得到实现。 因为，“行政性”固然要求行政协议应当接受依法行政原理的约束，但“协议性”的特点也提醒人们不 能只是单纯地针对行政权进行考量，而是也要对相对人的意愿加以重视，否则，相对人的主体地位难 以显现，行政协议与传统的行政行为方式还有何区别呢？即便如美浓部达吉所主张的由于公法上权 利的公益性，使得公法上的权利不可抛弃和转移，但行政机关采用行政协议的方式追求行政目的的达 成，本质上就是为了维护公益，其与相对人自愿达成“权利处分”条款，虽然是相对人对自己权利的抛 弃或，但与公益并无抵触之处，相反，与行政协议所追求的维护公益目标是相一致的。 关于这一点，西方学者的态度也发生了悄然的变化，有学者就认识到：“从相对人的角度而言，这 也不是那么地绝对，相对人放弃自己的权利也不是完全不被允许，只要这能换来为其个人创设另外一 个法律权利，而且是其个人完全自愿处置的结果，不存在外在的压力，并不违反禁止连接原则，也就存 在合法性基础。”＠即便是在最为严峻的刑事法领域，也存在对被害人自愿处分权利的尊重，即所谓的 被害人承诺阻却违法，只要“被害人的承诺，符合一定的条件，便可以排除损害被害人法益的行为的 ⑨［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国大学出版社２００３年版，第ｌ１Ｏ—ｌ１ｌ页。 ⑩杨建顺：《行政规制与权利保障》，中国人民大学出版社２００８年版，第３８７页。 ⑩翁岳生主编：《行》，中国法制出版社２００９年版，第７４７页。 ⑧同前注⑤，汉斯·Ｊ．沃尔夫等书，第１４８页。 ⑩Ｃｆ．Ｍａｈｅｎｄｒａ·Ｐ．Ｓｉｎｇｈ，Ｇｅｒｍａｎ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ｌａｗ：ｉｎ Ｃｏｍｍｏｎ Ｌａｗ Ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ，Ｓｐｒｉｎｇｅｒ—Ｖｅｒｌａｇ Ｂｅｒｌｉｎ Ｈｅｉｄｅｌｂｅｒｇ，１９８５，ＰＰ．５ ｌ一５２ 转引自余凌云：《行政契约论》（第二版），中国人民大学出版社２００６年版，第６８页。 政治与法律２０１８年第４期 违法性”。＠我国学者余凌云也指出：“在理论上承认行政机关可以通过契约与相对人形成行上 的权利义务关系，并不与法律保留原则相抵触，因为在协议创设行权利义务过程中，相对人有不 接受契约的自由或者对契约的内容有选择权，而且法律还可以通过设定有效的行政程序和行政救济 来保障相对人的权利不受行政专横和行政权滥用的侵害，因此，即使事实上出现相对益受到 的情形，也是相对人自愿接受这种。”＠他同时认为：“在援用行政契约手段规制的实践中，可 以在没有法律依据的情况下，或者即使有一定的法律依据，但在法律允许的空间内通过合意来确定行 上具体的权利义务及其内容，并在没有法律依据的情况下要求相对人自愿接受其自身利益 和自由以及享有特权的条款，同时考虑个案的特殊性，有区别地实施，从而体现出行政契约灵活 性和机动性的特点。”⑩其实，这样的认识在实践中也早已得到认可，比如在德国的行政协议制度中， 就出现了“自愿接受假执行”条款。在具备法定要件时，该协议条款即成为强制执行的依据。此时， 是否接受假执行便属于行政相对人自治权和行政机关裁量权的范畴。⑩在这里，相对人“权利处分” 的自由得到了充分地尊重。 除此之外，如前所述，行政协议还具有“增加行政的灵活性，降低日常行政活动的复杂性，以有效 处理多级的行律关系”的价值。＠这主要体现在两个方面，一是行政协议作为行政手段的可选择 性，二是在于行政协议内容的可协商性。行政协议的内容涉及的是行政机关和相对人在行上的 权利义务关系，行政协议的优势也在于行政机关能够通过行政协议对其与相对人之间的权利义务进 行安排，从而达成一定的行政目的，这正是行政协议的灵活性所在。“权利处分”条款作为权利义务 安排的表现形式，如果它的容许性被否定，那么，行政协议所具有的灵活性空问无疑就会受到极大的 挤压，很多传统行政方式所达不到的目的，行政协议也将难以承载，这对行政主体的积极性和主动性 来说也是一种打击。从这点来看，“权利处分”条款的容许性理应得到尊重。 二、“权利处分”条款的有限性 虽然，出于对相对利处分自愿性的缓和以及行政协议灵活性的需要，行政协议中的“权利处 分”条款应得到一定的尊重，但这种尊重并不意味着放任，相反，“权利处分”条款必须受到一定的限 制，否则，行政协议极易成为滋生行政事务商业化风险的温床，也容易沦为行政机关过分相对人 权利的手段。 （一）规范秩序的外部 “权利处分”条款作为行政协议的组成部分，自然和行政协议相随，一并受法规范调整。不过，不 同于传统的法律对行政行为或者民事行为的调整，行政协议本身所具有的“行政性”和“协议性”的相 互交织性，使得这种调整呈现出迥异的面向。这种迥异于传统的调整方式，也体现在“权利处分”条 款的内容边界上。 其一，私法规范的秩序。虽然新修改的我国《行政诉讼法》将行政协议纳入行政诉讼受案范 围，但在规则的适用上，并没有排除民事法律规范的适用余地。最高人民《关于适用（中华人民 共和国行政诉讼法）若干问题的解释》明确在审查行政协议案件时，可以适用不违反行和行 ⑩张明楷：《刑法学（上）》（第五版），法律出版社２ｏ１６年版，第２２３页。 ⑩同前注⑩，余凌云书，第１８页。 ⑩同前注⑩，余凌云书，第６７页 ⑩同前注⑤，汉斯·Ｊ．沃尔夫等书，第１６２—１６３页。 ⑩同前注⑤，汉斯·Ｊ．沃尔夫等书，第１４８—１４９页。 行政协议中“权利处分”条款的合法性 政诉讼法强制性规定的民事法律规范。这在域外也是得到普遍认同的。⑩这为民事法律规范 “权利处分”条款提供了可能性。总的来说，这种主要体现在三个方面。首先，基于合同无效的 否定性评价。我国《合同法》第５２条规定了合同无效的五类情形，这些规定并不违反行和行政 诉讼法强制性规定，原则上可以适用于行政协议。④这种对合同效力的否定性评价，实际上构成了对 行政协议的一种，“权利处分”条款作为双方约定的协议内容，也应当适用，作为其外部的条 件。其次，权利的有权处分。相对人对自己权利进行处分，最基本的前提便是“有权”，如果涉及 第三人的权利，则要取得第三人的同意，否则这样的处分便属无效。最后，公序良俗的原则。无 论是从事民事活动，还是进行行政活动，当事人都不得违背公序良俗原则，“权利处分”条款的约定， 自然也不得与此相悖。 其二，行原则的。虽然从内容上看，“权利处分”条款是相对人对自己权利的处分，但行 政协议毕竟是行政机关与相对人合意的结果，“权利处分”条款并不是相对人形成权的行使范畴，它 是经行政机关与相对人合意形成的内容，“依法行政”虽不能直接规范相对人的行为，但通过约束协 议一方的行政机关，也足以对“权利处分”条款产生效果。通过分析，笔者认为这种主要来 自于如下几个行基本原则。第一，职权法定原则。职权法定是依法行政的重要内容，如果行政机 关处理的事项不属于其职权范围，结果便是越权无效并要承担相应的法律责任。虽说“权利处分”条 款是行政机关与相对人的合意，但如果合意的内容超出了行政机关的职权范围，行政机关便不存在与 相对人合意的裁量空间，因为裁量的前提是首先拥有这项职权。第二，禁止不当联结原则。“权利处 分”条款的内容，必须与协议所涉事项存在关联，否则行政机关与相对人的合意便违背了行上 “禁止不当联结”原则，这不仅使得行政机关涉嫌滥用行政协议，而且存在扩大相对利的嫌 疑。第三，比例原则。“权利处分”条款不仅涉及权利能否处分的问题，而且存在权利处分的必要性、 适当性和均衡性的问题。从行政机关角度而言，与相对人约定“权利处分”条款，为的是达到一定的 行政目的，如果通过“权利处分”条款不能实现这样的目的，则应当对此进行禁止；当存在行政措施种 类和幅度的选择空间时，必须以达成行政目的为必要，不可过度地相对人的权利；在行政的目的 实现和相对利损害之间，当保持均衡，应尽可能地使相对人的权利受到最小程度的。 （二）公法权利理论的内部 “权利处分”条款作为行政协议的组成部分，在内容上涉及的自然只能是行上的权利。然 而，从与行的关系而言，“行权利承担着把基本权利具体化的任务，基本权利不仅 在价值目标上对行权利有着指引的功能，而且对行权利的类型划分具有直接的参考意 义”。③因此，研究“权利处分”条款的抛弃和，自然也离不开上的基本权利理论。 从现有的文献来看，国内学者对相对人能否抛弃基本权利或者接受缺乏关注，在德国，学界 对此展开的研究一直在进行，形成了丰富的成果。通过陈敏教授的总结，如下三种观点得以呈现：第 基本权利具有公益性，为强行法，人民无处分权，原则上不得抛弃；第二，不得对单方行使之公权力 一，行为抛弃基本权利，但得依契约方式抛弃基本权利；第三，如不妨害基本权利之本质，为获得保障 之利益，原则上得以契约，对特定之相对人，在一定范围内，抛弃基本权利。② 笔者认为，以上三种观点都存在合理性，只是各自的角度不同。“基本权利不仅仅是一种主观权 利或仅仅具有主观上的防御功能和给付请求功能，而且也是一种客观的价值秩序，是国家公权力和全 ⑩例如，德国《行政程序法》第６２条（即补充适用的规定）规定：“只要第５４条至第６１条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充 适用民法典的有关规定。”应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社２００４年版，第１８７页。 ④参见梁凤云：＜（４－ｔ政协议案件适用合同法的问题》，《中国法律评－￣６－｝２０１７年第１期。 ⑧徐以祥：《行学视野下的公法权利理论问题研究》，中国人民大学出版社２ｏ１４年版，第４４页。 ④同前注（ ，陈敏书，第１７１页。 政治与法律２０１８年第４期 人类公共追求的价值目标，是拘束国家权力的客观法规范。”④这正是基本权利公益性的一面，抛弃 它，其公益性必然受损，从这点来看，第一种观点无疑是正确的。然而，这是就基本权利作为整体，型 塑国家权力性格和价值取向，确立公民地位而言的。对于特定的公民个人来说，基本权利的重要 意义实际上在于其主观权利侧面，而且偏重于一种个案化了的主观权利。公民在个案中抛弃了某个 具体权利，并不意味着他在其他案件中也抛弃了这样的权利，更不意味着其对这类基本权利的整体抛 弃，因此，这样的抛弃不会妨碍基本权利的本质，更不会对基本权利的客观价值秩序产生影响，应当如 同第三种观点所言，允许其在一定范围内得到认可。 同样，承载着基本权利具体化任务的行权利，虽然只是针对行政机关而言的，但也同样有着 主观权利和客观价值秩序的功能。因此，在整体上不能承认相对人的抛弃，只能在具体的行政个案中 允许相对人自愿抛弃。“权利处分”条款是在具体的个案中形成的行政协议内容，自然也应得到允 许。 然而，不可忽视的是，即使承认了个案中的基本权利或者行权利的抛弃或者，也不是说 所有的权利都可以无条件地适用。这种抛弃或者也要区分权利的种类以及甄别权利对公民的重 要程度。越是对相对人重要的权利种类，越要其在“权利处分”条款中的出现。鉴于公法上的权 利类型极为庞杂，为行文表述的简洁和必要，笔者特做分类处理，拟将以上权利分为五大类别，即人身 权利、财产权利、社会权利、政治权利以及获得权利救济的权利，分别做出论述。当然，这里的分类不 仅是基于权利内容的区别，而且在于不同类型的权利本身对相对人所具有的不同重要性。 其一，人身权利是指那些与相对人的人身须臾不可分离的权利，比如人身自由、人格尊严、生命 权、健康权、名誉权等等。这些人身权利，由于具有人身专属性，不可以转让、抛弃，也不可以继承，是 人之所以为人所享有的最为基本的、核心的权利种类，在诸种权利中，这类权利对公民而言最为根本。 因此，一般来说，在“权利处分”条款中不可以对其进行自由约定，对它们的只能由立法加以规 定。然而，这并不代表在“权利处分”条款中就不可以出现这样的约定，因为如前所述，行政协议可以 分为拘束行政下的行政协议和裁量行政下的行政协议，当法律已对这类权利做出性规定，作为执 行法律的行政协议当然可以出现这样的条款，比如行政机关与相对人签订计划生育协议，约定不得超 生的条款，虽然属于相对人处分自己的生育自由的权利，但基于国家和立法的前提性规定，也应 承认这样的约定是合法的。相反，裁量行政下的行政协议则不能对其进行自由约定。 其二，相对于人身权利，财产权利以财产利益为主要内容，以经济价值为直接体现，一般不具有人 身专属性，可以由主体转让、抛弃，也可以继承。基于这样的特点，由相对人自由处分，便不存在理论 和制度上的障碍（兼有人身性质的财产权利则另当别论）。在内容上，这与财产权具有排除国家侵害 的自由的一面是一致的。然而，不可忽视的是，除此之外，在类别上还存在作为授益性质的财产权，它 们往往对应着行政机关的给付，属于公民拥有的向国家的财产请求权，如公务人员享有的要求国家给 予薪金报酬的权利。从法理上看，这类权利一般属于给付行政的范畴，受到法律保留原则的拘束，行 政机关裁量的空间有限，因此，相对人很难与行政机关就此达成相应的“权利处分”条款。 其三，“社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利”。＠当然，这里也包括来自国家的帮 助。从内容上看，社会权利一般关系着公民的基本生存，对公民而言，它们的重要性不亚于人身性的 权利，因此，从对公民生存的重要性而论，行政协议中不宜出现对这类权利进行或抛弃的“权利 处分”条款。即便其在性质上表现为财产权，也要与财产权的一般性相区别而进行处置。现实中，比 较特殊的是劳动权，它也是行政协议中经常出现的权利类型。从性质上说，“劳动权既是一项自由 ③李建良：《理论与实践》，学林文化事业有限公司（台北）２００３年版，第６４—６５页。 ③周永坤：《法理学——全球视野》（第四版），法律出版社２０１６年版，第２０６页。 行政协议中“权利处分”条款的合法性 权，也是一项社会权，而且更偏重于社会权的属性”。⑤从劳动权的社会权属性来说，由于其涉及到人 们的生存和发展，对于相对人而言极为重要，一般来说，相对人一般不能通过“权利处分”条款对劳动 权进行抛弃或者，但从劳动权的自由权属性而论，则存在的可能性，比如现实中存在不少免 费师范生定点支教计划的行政协议。需要注意的是，这里只是对劳动权自由权属性方面的，而非 一种抛弃，对相对人来说，劳动权不仅是权利，也是义务，因此，抛弃劳动权的“权利处分”条款是不合 法的，当然，具有相同属性的受教育权也一样。 其四，政治权利，包括选举权和被选举权、表达自由权以及对国家机关及其工作人员的监督权。 从公民的权利角度而言，为了使得国家能够保障其权利，公民有必要通过行使政治权利，参与国家意 志的形成。然而，对于国家来说，“政治权利的保障，既构成了实现人民主权原理及其各种具体的民 主制度的不可或缺的前提条件，同时又反过来体现了人民主权原理及其各种具体的民主制度的必然 要求”。④这就决定了，这类权利不仅具有权利保障的功能，而且对于一国的民主政治及国家治理，具 有的重要的制度价值功能，有着为国家利益存在的必要性。可见，这是一种层面的权利和制度安 排，基于享有政治权利是一国公民政治身份的体现，行层面的行政协议决不可染指。自然，行政 机关与相对人也不能对其进行自由处分。 其五，就获得权利救济的权利而言，其重要性正如法彦所云：“无救济则无权利。”对公民个人而 言，“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利”。⑤因此，权利受到侵犯时能 够获得救济，对公民来说是不可或缺的。没有权利救济相伴的权利，它的实效性将付之阙如，对个人 来说，也只是张“空头支票”而已。从法治的视角论之，权利救济在整个法律发展史上更是一项标尺， 可以说，“欠缺权利救济制度的法律体系不是健全的法律体系，不能为人民的权利提供有效救济的法 治不是真正意义的法治”。④正是获得权利救济的权利所内含的这种主观和客观的价值功能，决定了 行政协议相对人在处分自己权利时的自由度必然要受到，只是这种并非针对相对人的一种 “家长主义”式的流露，而更多是为了避免行政机关利用相对人自愿而最终架空相对利。＠ 三、“权利处分”条款的法律效果 通过以上的分析可以发现，在法治的范围内，相对人和行政机关在行政协议中约定“权利处分” 条款是具有合法性的。然而，“权利处分”条款能够产生什么样的法律效果，对协议双方，尤其是行政 机关来说具有什么样的意义，却不是那么的明确。因为这类问题已经涉及到协议本身的法效果评价 问题，对此，有必要展开分析。 （一）“权力创设”效果的否定 基于行政协议的双方是行政机关和普通的相对人，将权力与权利做对应考虑便成为学者的普遍 思路。当这种思路放置于“权利处分”条款之中，便自然而然地形成相对利的处分即是行政机关 的权力创设的观点。在他们看来，“在没有法律依据情况下要求相对人接受其权益，从反面来 看，就意味着行政机关权力的扩张”。④概括起来就是，“权利处分”条款具有为行政机关创设权力的 ⑤汪进元：《基本权利的保护范围——构成、及其合宪性》，法律出版社２０１３年版，第２４６页。 ③林来梵：《从规范到规范》，商务印书馆２０１７年版，第１３１页。 ⑤程燎原、王人博：《权利论》，广西师范大学出版社２０１４年版，第３６２页。 ③柳经纬：《从权利救济看我国法律体系的缺陷》，《中外法学｝２０１４年５期。 ◎在司法实践中，已经出现这样的案件，比如韩甲文诉黑龙江省肇源县息讼罢访行政协议案。可惜的是，对于该案，最高人民法 院只是认定息讼罢访协议属于可诉的行政协议范畴，并未对其合法性加以评价。参见最高人民（２０１６）最高法行中４５号行政 裁定书。 ④同前注⑩，余凌云书，第６８页。 政治与法律２０１８年第４期 法律效果。姑且不论这样的观点是否适当，单对权利与权力做出这样的关系论断，就难以经受法理的 考验。 无论是近代的社会契约理论，还是现代的人民主权理论，权力来源于公民权利是得到普遍承认 的，“人民是权力的唯一合法源泉”。④在我国，是由人民选举的，人民通过人民代表大会授予政 府权力，公民权利是权力的渊源和基础。从这点来看，权力确实来源于权利，但将行政协议中的 相对人的权利与行政机关的权力做这样的直接对接解释，则是极不适当的。因为，权力来源于权利， 是就权力与权利关系的整体性而言的，是一种抽象的政治哲学观察，而不是一种个案的逻辑证成。如 果承认行政协议中“权利处分”条款具有创设权力的功能，那么，民事合同中双方之间的权利处分是 否也能产生权力呢？这显然是不可能的，但这种差异如果是因为行政协议的对方是行政机关，而民事 合同中只是普通私人的话，不免有失偏颇。 从行角度而论，将“权利处分”条款与权力创设进行对接也是不合逻辑的。在行领域， “任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则越权无效，要受到法律追究，要承担 法律责任”，＠此即所谓行政职权法定原则，它是公权力“法不授权即禁止”在行领域的具体体现， 也是人民主权理论在法律上的具体反映。因此，考察行政机关的权力，不能从行政协议中的相对人处 着眼，而要转向于隐藏在背后的法律。如果认为“权利处分”条款的约定，便是对行政机关权力的创 设，或者是扩张，则无疑是在挑战行乃至整个公法体系的基础，也是对人类政治文明的曲解和破 坏。即便是拘束行政下的行政协议，行政机关的权力也并非来源于“约定”的“权利处分”条款，而是 法律做出的授权性规定。 因此，可以认为，行政协议中行政机关的权力只能来源于法律，即使行政协议具有“设权功能”， 那也只是“通过行政合同创设当事人的权利义务”，∞而非创设当事人的权力。“权利处分”条款无法 也不能为行政机关的权力提供合法的来源和依据。换言之，行政协议的“行政性”只能体现于法律之 中，而非行政协议本身，“权利处分”条款的法律效果不在行政协议的“行政性”之中，而只能从行政协 议的“协议性”之内去寻找。“协议性”对“权利处分”条款的涵摄，便体现为行政机关和相对人对行 政协议本身的遵从。 （二）从“权力创设”走向“协议请求权” 与行政处罚、行政许可等传统的行政手段不同，在行政协议领域，若欲“构建契约性机制以得出 有意义的责任性，就要求行政机关的态度做出重大转变，既需要扮演契约当事人的促进角色，又需要 扮演管制者权威性角色”。管制者的角色为行政机关提供了权力的组织依据，使其行使着管制性、监 督性的权力，只是这种权力并非来源于协议本身，而是一种基于“公共服务之良好运作”或者说维护 公共利益的行政目的而应当拥有的权力。当行政机关处于协议当事人地位时，情况则不同，此时的行 政机关，面对的是作为协议另一方的相对人，与相对人更多地处于“平等”的地位，基于诚信原则，其 应当严格地遵循双方的约定，履行协议。 基于双方对行政协议的遵从，“权利处分”条款的法律效果便体现在两个方面：一方面，相对人的 权利需要受到；另一方面，基于行政协议的“协议性”，行政机关也因为“权利处分”条款取得相应 的权利。这种约定下的权利创设在不同的行政协议中体现出不同的法律效果。 在拘束行政下的行政协议中，双方对“权利处分”条款的“约定”，只是单纯地对法律规定的执行， 因此，它并不能在实体层面引起多少法律效果的变化，换言之，它在实体层面的法律效果实际上在于 法律本身的规定之中。然而，这并不意味着，拘束行政下行政协议中的“权利处分”条款便不会产生 ⑧［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆１９８０年版，第２５７页。 ⑨周佑勇：《行基本原则研究》，武汉大学出版社２００５年版，第１６７页。 ④江必新：《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，《中外法学１２０１２年第６期。 行政协议中“权利处分”条款的合法性 任何法律效果，相反，它所引起的程序层面的变通，足以引起人们的关注。如前所述，在德国，存在着 种“假执行”制度，即行政机关和相对人可以约定接受协议的即时执行，“根据《联邦行政程序法》第 ６１条，任何一方在签订合同时都可以约定接受第５４条第２句规定意义上的公法合同的即时执行。 一在具备法定要件时，该合同条款即成为强制执行的依据，其目的是省略冗长的诉讼程序”。④这种制 度使原有的繁琐法定程序得到简化，行政协议内容的实现难度也大大降低。同样的制度在日本也被 纳入法律文本，使得行政协议假执行成为行政协议制度的重要组成部分。 在裁量行政下的行政协议中，“权利处分”条款所能引起的法律效果则是一种实体上的权利创 设。如同普通的合同一般，“权利处分”条款在为相对人课以义务的同时，也意味着行政机关基于约 定获得了相应的权利。这种权利可以统称为“协议请求权”。这些权利往往体现出主导性的色彩，只 是“这些主导型权利不是直接来自法律授权，不是因双方之间的命令和服从关系而延伸出来的必然 结果，而是来自对方当事人的允诺，是双方订立契约时协商的产物”。④即便具有主导性的色彩，但也 不意味着这些权利就具有了强制性，否则“权利处分”条款便有从“协议性”滑向“行政性”的嫌疑。 “如果说有强制的话，它也不是来自权力的强制，而是一种‘内化’的约束当事人的强制”，④其本质上 已属于“权利”的范畴，逃脱不了“权利”理论的统摄。 由此可见，“权利处分”条款的约定，也只能给行政机关带来“权利”上的优势。这种优势不同于 行政机关在行政协议中享有的行政优益权，它不能作为行政机关实现强制的直接来源，因为和权力不 同，“当权利不能实现或遭到侵犯时，权利人可以请求国家行使权力予以保护或救济，但权利人不得 自行对相对人施以强制力。因此，权力的强制性是直接的，权利的强制性则是以权力为中介，是间接 的”。⑤与传统行政行为不同，这种权利上的优势，源于协议约定，而非法律本身，因此，“产生于行政 合同的行政机关请求权不得以行政行为方式确认，不得借助行政行为强制执行。一旦行政机关与公 民达成一致的处理行为并接受平等地位，就必须相应地在合同请求权的实现方面保持平等，并且—— 如同公民那样——通过主张发生争议的请求权”。圆换言之，即便行政机关属于行政权的享有 者，但在行政协议中，面对处于“协议性”层面的“权利处分”条款，行政机关也只能期待相对人遵从协 议，或者请求国家公权力对自身的协议权利予以实现。“权利处分”条款对行政机关公权力的实体影 响也只能停留在这个层面。 四、结论 “权利处分”条款作为行政协议的组成部分，无论是它的容许性还是它的有限性，皆来源于行政 协议本身所具有的“行政性”和“协议性”的相互交织，对它合法性的讨论也必须放在行政协议的这种 双重属性中进行：容许性是“权利处分”条款合法性的起点，有限性则是其合法性的边界。在同样的 框架之下，“权利处分”条款的法律效果也出现差异性，即拘束行政下单纯执行法律的行政协议，其 “权利处分”条款的法律效果更多在于程序层面，而裁量行政下的行政协议，其“权利处分”条款为行 政机关带来的是基于“协议性”而生的“协议请求权”。回到本文开篇提及的两则案例来看，关于房屋 拆迁，国家已经出台的具体的法律规定，其主要为我国《行政强制法》和《国有土地上房屋征收补偿条 例》。这二个案例中行政机关与相对人约定的“权利处分”条款，实际上是对房屋拆迁法定内容的一 ④同前注⑤，汉斯·Ｊ．沃尔夫等书，第１６２页。 ⑤同前注⑩，余凌云书，第３７页。 ③杨解君：《中国行的变革之道——契约理念的确立及其展开》，清华大学出版社２０１１年版，第３７页。 ⑤郭道晖：《法理学精义》，湖南人民出版社２００５年版，第１５５页。 ④同前注⑧，哈特穆特·毛雷尔书，第２３２页。 政治与法律２０１８年第４期 种“执行”，根据前述的分析，这样的约定所能引起的只能是程序上的一种变通，并不能改变房屋拆除 行为的公权力属性。退一步说，即便这样的约定能够给行政机关带来拆除房屋的“协议请求权”，那 也只能通过来实现，如果行政机关自行拆除，便突破了“协议请求权”的范围，变异为公权力行 为。从这点来看，浙江省高级人民的认定是适当的。 （责任编辑：姚魏） Ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ ｏｆ“Ｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ”Ｃｌａｕｓｅ ｉｎ Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ Ｌｉｕ Ｃｈｕｎ Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ｔｈｅ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ ｌａｗ—ｂａｓｅｄ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ｔｈｅ“Ｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ’’ｃｌａｕｓｅ ｉｎ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｇｒｅｅｍｅｎｔ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｒｅｇａｒｄｅｄ ａｓ ｉｎｖａｌｉｄ．Ｔｈｉｓ ｉｓ ｎｏｔ ｏｎｌｙ ｃｏｎｔｒａｒｙ ｔｏ ｔｈｅ ｄｅｍｏｃｒａｔｉｃ ｖａｌｕｅ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｇｒｅｅｍｅｎｔ，ｂｕｔ ａｌｓｏ ｕｎａｂｌｅ ｔｏ ｒｅｓｐｏｎｄ ｔｏ ｔｈｅ ｒｅａｌｉｔｙ ｔｈａｔ ｅｘｉｓｔｓ ｉｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｕｎ— ｄｅｒ ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｄｅｍｏｃｒａｔｉｚａｔｉｏｎ，ｗｅ ｓｈｏｕｌｄ ｒｅｃｏｇｎｉｚｅ ｔｈｅ ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ ｏｆ“Ｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ”ｃｌａｕｓｅ ａｓ ａ ｗｈｏｌｅ，ａｎｄ ａｔ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｔｉｍｅ ｉｍｐｏｓｅ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ Ｏｆｆ ｓｐｅｃｉｆｉｃ ｃｏｎｔｅｎｔ ｏｆ ｔｈｏｓｅ ｃｌａｕｓｅｓ ｆｒｏｍ ｂｏｔｈ ｔｈｅ ｅｘｔｅｒｎａｌ ａｎｄ ｉｎｔｅｒｎａｌ ａｓｐｅｃｔｓ，ｔｈａｔ ｉｓ ｔｏ ｓａｙ，ｔｈｅｙ ｓｈａｌｌ ａｂｉｄｅ ｂｙ ｐｒｏｈｉｂｉｔｉｖｅ ｎｏｒｍｓ ｏｎ ｉｎｖａｌｉｄ ｃｏｎ— ｔｒａｃｔ ｉｎ ｐｒｉｖａｔｅ ｌａｗ ａｎｄ ｂｅ ｌｉｍｉｔｅｄ ｂｙ ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｌａｗ ａｎｄ ｔｈｅ ｔｈｅｏｒｙ ｏｆ ｒｉｇｈｔｓ ｉｎ ｐｕｂｌｉｃ ｌａｗ．Ｉｎ ｔｅｒｍｓ ｏｆ ｌｅｇａｌ ｅｆｆｅｃｔ，ｆｒｏｍ ｔｈｅ ｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅ ｏｆ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ ｌａｗ，ａ“Ｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ”ｃｌａｕｓｅ ｓｉｇｎｅｄ ｈｅｒｅｉｎ ｄｏｅｓ ｎｏｔ ｅｎｄｏｗ ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｇｅｎｃｉｅｓ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｐｏｗｅｒ．Ａｃｃｏｒｄｉｎｇ ｔｏ ｔｈｅ “Ｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ”ｃｌａｕｓｅ．ｔｈｅ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ａｇｅｎｃｉｅｓ ｃａｎ ｏｎｌｙ ｏｂｔａｉｎ“ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｏｆ ｃｌａｉｍ ｉｎ ａｇｒｅｅ— ｍｅｎｔ”． Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ；Ｄｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎ ｏｆ Ｒｉｇｈｔｓ；Ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ；Ｐｏｗｅｒ Ｃｒｅａｔｉｏｎ；Ｔｈｅ Ｒｉｇｈｔ ｏｆ Ｃｌａｉｍ ｉｎ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔ
